Córdoba, 1 de julio de 2009
¿Adeuda la demandada los rubros y montos reclamados por la parte actora?
La doctora María del Carmen Piña dijo:
Verificados los escritos de demanda y contestación, advierto que existe consenso entre los contendientes en varios puntos articulados en el libelo introductivo. La relación contractual laboral que el accionante invocara como causa fuente de las pretensiones que reclama ha sido convalidada por la representación de la accionada. Conviene resaltar aspectos en los cuales las partes también han demostrado acuerdo, para delimitar a posteriori el área litigiosa. Están contestes en la fecha en que Jalil ingresó a las órdenes de Telecom Personal SA, así como que fue despedido sin invocación de causa. Se encuentra cuestionada por el actor la pauta salarial que percibiera durante todo el devenir de su relación laboral. Denuncia éste que la liquidación mensual de haberes le fue efectuada en atención a la escala fijada por el Convenio Colectivo de Trabajo para Empleados de Comercio, mientras que, sostiene, “es de aplicación la escala salarial del Convenio Colectivo de Trabajo para Empleados Telefónicos, General, Nº 201/92, por ser el más beneficioso en función de las tareas prestadas”, y en función de ello peticiona diferencia de haberes. Con los argumentos antes relacionados, la accionada ha repelido dicha pretensión, y esto constituye uno de los puntos litigiosos a resolver. Igualmente Jalil ha cuestionado el despido dispuesto por su empleadora, aduciendo al respecto que dicho contrato fue resuelto con motivo de haber él notificado su matrimonio, circunstancia, dice, que torna ilegítima la ruptura y devenga consecuencias reparatorias, que peticiona. Delimitada del modo precedente el área litigiosa corresponde verificar la conducta probatoria desplegada por los contendientes. En primer lugar, he de referirme a lo ocurrido en la audiencia oral [Omissis]. El Tribunal que integro y como medida para mejor proveer, en virtud de lo dispuesto por el art. 14, ley 7987, al haber tomado conocimiento de que conforme el fallo “Atento Argentina SA c. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina y otro”, dictado por la Cám. Nac. de Apel. del Trabajo, Sala III, con fecha 14/11/06, en el que se encontraría en trámite una cuestión de encuadramiento sindical entre la Foetra, hoy Foesitra, y la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, ordenó librar oficio al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a fin de que informara el estado actual de la instancia a la que se alude en el mencionado precedente judicial. Contestación de esta requisitoria obra agregada a fs. 215/221, y allí se informa que con fecha 29/6/2007 la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la R.A. inicia el procedimiento de encuadramiento sindical del personal dependiente de Atento Argentina SA y que dichas actuaciones se encuentran en trámite. Al corrérsele vista a las partes de la informativa ordenada, y evacuada que fuera por la parte demandada, como integrándola, a fs. 235/245 ésta dijo que acompaña documentación que le fuera suministrada por AGEC-Faecys en la que consta la existencia de otro trámite de encuadramiento sindical, tramitado en la vía asociacional CGT, planteado por el gremio telefónico de Córdoba respecto a las empresas de call center de la provincia de Córdoba, en que si bien dicho planteo de encuadramiento no se refiere a las empresas de telefonía celular sino a las de servicios de contacto, la respuesta del gremio mercantil, que adjunta, como también la disposición de la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo (DNRT) Nº 5267, de fecha 18/7/1991, dictada en el expediente Nº 861389/89, se reconoció el encuadramiento en el CC 130/75 del personal de la empresa Cía. de Comunicaciones Móviles SA (Movicom SA), la cual fue la primera en la actividad de telefonía celular instalada en el país. El
actor al evacuar la misma vista, acompaña a fs. 234 copia de la sentencia Nº 7 de fecha 27/2/09, dictada por la Sala X en integración unipersonal, en los autos “Quiroga Díaz Mario Esteban c/ Telecom Personal SA-Ordinario-Despido”, expte. Nº 50001/37, por la cual dicho tribunal acogió la demanda en una causa similar a la que aquí se debate. Relevados del modo descripto los elementos probatorios arrimados a la causa, corresponde efectúe el análisis normativo que en el pleito se invoca. Como se explicitara, el accionante al demandar dejó “controvertida la cuantía de sus haberes en el entendimiento de que es de aplicación la escala salarial del CC de Telefónicos, General, Nº 201/92, por ser el más beneficioso en función de las tareas efectivamente prestadas” (sic). Observo que durante todo el devenir de su relación laboral la empleadora demandada ha aplicado al actor el CCT de Empleados de Comercio, en la categoría administrativa 4 “D”, tal y como emerge de los recibos de haberes ante meritados y del informe pericial contable que no ha sido cuestionado por las partes. Ahora bien, en lo que concierne a esta petición de encuadramiento en un convenio distinto del que constituyera su pauta salarial durante la vigencia contractual, corresponde haga explícito el texto normativo del pretendido dispositivo en lo referido a su ámbito de aplicación. Allí se lee en el art. 1º: “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de Trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina.” Nótese que he destacado todo el texto del artículo ya que una interpretación correcta así lo requeriría. Esto lo apunto porque he recorrido, en los límites de quien vota, el sendero de los precedentes atingentes a este conflicto y encuentro a veces que del texto bajo hermenéutica sólo se resalta la primera parte, es decir, que los trabajadores comprendidos por este dispositivo son los “de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios”, prescindiendo de la segunda parte, que enuncia que se tratará de empresas o entidades prestatarias de dichos servicios “cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos.” La mención precedente, lejos de constituir un formalismo, procura acercarse al parámetro interpretativo de la CSJN en cuanto ha dicho que los jueces no pueden prescindir de lo expresamente dispuesto por las leyes respecto a los casos sometidos a su decisión, así fuere con fundamento en la posible injusticia o desacierto de la solución que suministran las normas vigentes. La interpretación de las leyes debe hacerse sin violencia de la letra y de su espíritu, excluyendo la que equivalga a la prescindencia cierta de la norma aplicable –CNJN, Fallos La Ley, 124-273; La Ley, 115-509–. Si ello es así, con más razón insisto en la actitud interpretativa que conlleva tener en cuenta todo el texto bajo estudio. Al referirme al art. 1º, observo en lo inmediato que la mencionada en el texto normativo –Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina– no ha representado a los trabajadores dependientes de la demandada Telecom Personal SA, quienes por el contrario y tal lo informa la Asociación Gremial de Empleados de Comercio, “La demandada en autos está perfectamente representada por esta Gremial y por nuestra CCT 130/75...” (sic.). También debo mencionar que la fecha del convenio bajo estudio (201/92) data del año 1992, mientras que la empresa demandada tiene acreditada su conformación societaria el 6/7/1994, de lo que se infiere que inexistía al momento de la celebración del acuerdo colectivo y en consecuencia no formó parte de él. Advierto así que el CCT de la actividad telefónica 201/92 no ha sido nunca de aplicación en dicha empresa. En relación con la actividad cumplida por el actor, debo resaltar que los testigos que prestaron declaración han expuesto que fueron las de atención telefónica al cliente, consultas y reclamos en general; que hacía un detalle de las consultas generales, abonos, reclamos de facturación y que todo lo que hacía estaba referido a telefonía celular y a los equipos de dicha telefonía; que tenían boxes individuales, una PC completa y una vincha para atender; que todos los contactos para trabajar con los clientes eran por vía telefónica y que todas las consultas que recibían eran referidas a telefonía celular correspondientes a Telecom Personal; que esta empresa se dedica a la venta de teléfonos y a telefonía celular; que la gente de Colón al 4400 es de telefonía celular; que no se atendía a clientes de telefonía fija, sólo de telefonía celular y que dentro de la telefonía celular a los clientes de Telecom Personal, y que en un call center sólo se atiende a los clientes de esta empresa; que hacía tareas de monitoreo consistentes en direccionar el flujo de llamadas y que la telefonía celular es mucho más amplia y compleja que la telefonía fija. Así lo expuso Maximiliano Sargiotto. Y Lucas Omar Banegas, compañero del actor en Telecom Personal en el call center de Avda. Colón Nº 4450, desde mayo de 2005 a mayo de 2007, dijo que Jalil hacía la misma actividad que él y que con éste laboró en la misma “isla” que tiene un líder, grupo de trabajo que atiende a los clientes; que en un predio hay boxes y dentro del mismo ambiente realizan la atención al público con teléfono y que al ingreso se acomodaba frente a la computadora y empezaba a atender a clientes; que recibían llamadas, atendían las entrantes y veían qué problemas tenían los clientes; que éstos llamaban por reclamos, consultas, cambios acerca de las líneas de esos clientes y que eran tales que ya poseían líneas; que era sólo y exclusivamente de telefonía celular de Telecom Personal, que las tareas de monitoreo consisten en un listado de todas las llamadas que entran al call center y que con esto se tenían en cuenta el número de llamadas que cada uno atiende por segmento; que cada uno estaba en un box y tenía una computadora con teclado, silla y auriculares con receptor de micrófonos (headset); que no podían atender llamadas de telefonía fija de Telecom Argentina y que en el local de Avda. Colón al 4000 todo era telefonía celular. A su turno, Novillo Corvalán, empleada de Telecom Personal desde el año 1998 y responsable del call center de Telecom Personal sito en Avda. Colón 4450, dijo que se trata de un servicio que presta atención a los clientes de telefonía personal, siendo esta telefonía de tipo celular; que desde aquí no prestan ningún servicio a la telefonía fija y que la empresa que da el servicio de telefonía fija es Telecom Argentina, siendo Telecom Personal otra empresa diferente; que la actividad en esta última es la atención de consultas y reclamos de clientes que utilizan la telefonía celular personal; que Jalil y Banegas eran representantes de atención al cliente. Aludió a llamadas de clientes al asterisco 111 por consultas, solicitudes y reclamos; que no podían atender llamadas por telefonía fija; que Telecom Personal empezó a funcionar en el año 1996 y que más o menos desde esa fecha está el call center, el cual para atender clientes todos los años tiene ingreso de personal; que ella está fuera de convenio y que es personal jerárquico, mientras que Jalil estaba encuadrado en el CC de comercio; que todos los servicios que se prestan en Avda. Colón al 4450 son para telefonía celular y que no están representados por el gremio de telefónicos; que contaba cada uno con una computadora y un auricular conectado con un sistema para recibir llamadas –headset– desde telefonía celular; que la tecnología de ésta es diferente de la telefonía fija; que Telecom Personal tiene un líder encargado de los recursos humanos, que está en un sector aparte y en una oficina dentro del edificio que depende de Telecom Personal y que no comparten recursos humanos con la empresa Telecom Argentina. Los testigos referidos, claros y precisos y con puntos de coincidencia, han informado sobre aspectos que creo necesario resaltar: 1) Que Telecom Personal se dedica únicamente a la telefonía celular y a la venta de equipos de dicha telefonía; 2) Que en el local de Avda. Colón 4450, lugar de trabajo del actor, no se prestaba ningún servicio de telefonía fija y que la empresa que lo hacía era Telecom Argentina, que es otra empresa; 3) Que personal subordinado de Telecom Personal SA no se encuentra representado gremialmente por la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la RA ni por el Sindicato de Telefónicos de Córdoba, adherido a dicha Federación; 4) Que toda la actividad que se presta en aquel domicilio lo es para telefonía celular; 5) Que la tecnología de ésta es diferente de la telefonía fija; 6) Que todos los contactos para trabajar con clientes eran por vía telefónica y todas las consultas recibidas eran referidas a telefonía celular de Telecom Personal. Esta constatación permite inferir la existencia de una actividad en principio distinta de la que se tuviera en cuenta al momento de convenir el CC 201/92, ya que resulta de evidencia manifiesta que la telefonía fija es diferente a la de la telefonía celular en cuanto a su estructura, en lo que concierne al modo de funcionar, en relación con aparatología usada en cada caso, respecto a la tecnología, y en especial porque en el caso de la telefonía fija se trata de una concesión estatal para la prestación de un servicio público regulado, mientras que la telefonía celular es una actividad comercial que no ostenta estas características. Considero que se trata de hechos que no requieren una constatación especial y son asequibles a la media de un hombre normal, a lo que debe adicionarse el informe que expidiera Telecom Argentina SA obrante a fs. 89, según ya lo explicitara antes. Estoy así en condiciones de afirmar que lo concreto y jurídicamente relevante en el caso es que los presupuestos de hecho no son los mismos que los que constituyeran la base de negociación del aludido Convenio 201/92. En otro orden de argumentación, si bien observo que la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la RA o el Sindicato de Telefónicos de Córdoba, adherido a dicha federación, no ejercen ni han ejercido la representación gremial del personal de Telecom Personal SA, no se trata aquí de analizar si la actora estaba o no representada por el sindicato o unión que suscribió dicho convenio (encuadramiento sindical que sólo puede efectuar el órgano administrativo competente), sino, concretamente, de una cuestión de encuadramiento convencional a cuyo efecto no sólo es necesario saber si la entidad sindical signataria ejercía la representación de los trabajadores del sector sino, además, si la entidad demandada suscribió el convenio en forma directa o estuvo representada por otra que asumía ese rol (el de representante) en la actividad, y verifico que no lo está. Sobre el punto recabo doctrina a la que adhiero en cuanto que “el ámbito de aplicación personal de los convenios colectivos está dado por la representación de los respectivos firmantes, y, por lo tanto, ningún empleador no afiliado queda obligado por la convención si no intervino en ésta, por el sector patronal, una asociación profesional, o, al menos, un grupo de empleadores de la actividad, ya que obligatoriedad de las mismas no está dada por lo que se disponga en su ámbito de aplicación personal sino de lo que surja del examen de las representaciones de una y otra parte, extendiéndose sobre la zona en la cual coincidan ambas” (Héctor Jorge Scotti, Encuadramiento sindical y encuadramiento convencional. Causas y efectos). A su vez y sobre la materia en estudio, comparto el criterio jurisprudencial sostenido recientemente por la Sala II de la Cám. Nac. de Apel. del Trabajo, sentencia del 5/2/09, recaída en autos “Dris Julieta c. Atento Argentina SA y otro s/Despido”, en la cual el vocal de primer voto, Miguel Ángel Pirolo, ha expresado que no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal un convenio que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada. Cabe señalar a todo evento que la circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9, ley 14250. Es evidente que el sector empresario que suscribió el Convenio Colectivo Nº 201/92 no representaba en modo alguno a la demandada Telecom Personal SA, ni hay elementos probatorios que permitan inferir que hubiera ejercido tal representación de modo explícito o implícito. No se desconoce el efecto “erga omnes” que tiene un convenio colectivo, pero es también cierto que lo es, sólo en relación con los trabajadores y empleadores que hayan estado representados en la celebración del convenio. Considero, en síntesis de lo expuesto, que con relación a la cuestión del encuadramiento convencional son la actividad de la empresa y la representatividad sindical las condiciones para la aplicación de un convenio colectivo. En el caso bajo estudio, advierto que el marco regulatorio que da origen a la telefonía celular es distinto del de la telefonía fija. La demandada de autos vende un servicio que se maneja en un marco de competencia y libertad de tarifas en el que no interviene el Estado, situación diferente de la que ocurre en el caso de la telefonía fija. Como ya lo dejara expuesto con la prueba relevada, Telecom Personal se dedica a la telefonía celular y a la venta de equipos de dicha telefonía y siendo ello así, la actividad de telefonía celular es netamente un servicio; y la venta de éste, al igual que la comercialización de los aparatos, constituye un acto de comercio. Y ello tan así es que conforme lo adelantara en el expediente solicitado como medida para mejor proveer, la actual representación gremial de los empleados de telefonía celular es ejercida por el Sindicato de Comercio; y ante el planteo formulado por la entidad gremial que nuclea a empleados y obreros de telefonía fija, el organismo nacional competente para expedirse sobre el punto aún no lo ha hecho. Creo indispensable dejar sentado que el contexto en el que debo resolver esta cuestión exige una especial cautela, ya que advierto que si bien en autos, producido el distracto, el accionante peticiona un encuadramiento convencional distinto del que mantuviera durante la vigencia del contrato, no es posible obviar que las fronteras del mundo jurídico que nos abarca, entre el encuadramiento sindical y el encuadramiento convencional, hoy no están claras y a pesar de las previsiones conceptuales es dable observar la articulación de una línea interpretativa por la cual la separación en el modo de abordaje y resolución de ambos encuadramientos va difuminándose. En definitiva y en mérito de todas las razones expuestas precedentemente, considero que el pedido de aplicación del CCT 201/92 solicitado por el actor, a los fines de la liquidación de los créditos por diferencias de haberes por los que acciona, no resulta procedente. Igual suerte deben seguir los reclamos por diferencias de SAC y Vacaciones en función de una pretensión de encuadramiento salarial que el tribunal ha rechazado. En cuanto al despido sin causa dispuesto por la principal, éste le fue notificado mediante telegrama Nº 268, que el accionante recibiera con fecha dos de mayo de dos mil seis, tal y como emerge de la pieza postal certificada que obra reservada en Secretaría. Cabe señalar que por el mismo despacho telegráfico se puso a disposición del accionante la indemnización, liquidación final y certificación de remuneraciones y servicios dentro del término legal. En otro orden y como Jalil demanda la indemnización por matrimonio, bajo el presupuesto de haber notificado dicha circunstancia por Telegrama Colacionado CD 71183607-6 del 28/4/06, cuyo contenido y recepción reconociera la demandada, conforme surge del acta de fs. 74 celebrada con motivo de la audiencia de prueba, debe la comunicación en cuestión tenerse por cierta. Siendo ello así y habiéndose acreditado que el actor efectivamente contrajo matrimonio con fecha 23/6/06, conforme surge de la correspondiente acta de matrimonio que debidamente certificada por el Registro Civil de Córdoba obra a fs. 172 de autos, el despido sin causa de que fue objeto el accionante torna operativa la presunción del art. 181, RCT, en cuanto dispone “que se considerará que el despido responde a causa de matrimonio cuando el mismo fuere dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuere probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador...”. Relevados los datos del pleito y en atención a que el distracto fue dispuesto sin expresión de causa y que el actor por medio de TCL CD 711836076 comunicó a la empleadora demandada con fecha 28/4/06 que contraería matrimonio el 23/6/06 –por un error material consigna 23/6/05, error que se advierte atento los datos indubitados emergentes de la partida ya descripta–, deviene como conclusión razonable que el reclamo con fundamento en el art. 182 resulta procedente. No desconozco la confrontación existente en los criterios jurisprudenciales y de doctrina que han resuelto esta cuestión. Sin embargo, entiendo que a partir de la reforma constitucional del año 1994 y con la incorporación de normativa internacional, la hermenéutica de la cláusula en análisis no puede ser entendida soslayando estos contenidos, lo que me lleva a sostener en acuerdo con lo resuelto en el plenario de las Cámaras Nacionales del Trabajo del 23/3/90, en autos "Drewes L.A. c. Coselec SA", en el cual el voto mayoritario la hace extensiva al trabajador varón en caso de que el despido obedezca a causa de matrimonio. Sobre el particular y compartiendo la doctrina del fallo, Sardegna expuso que "ha resuelto que este beneficio no se limita a la mujer", "aunque se legisla en el título dedicado a ella" ("LCT comentada", p. 395, 6a. ed.). Al dictaminar sobre este aspecto el procurador general del trabajo expresa que el desacierto metodológico y una inadecuada exégesis legal no podrían consagrar "una manifiesta iniquidad en relación con la tutela de los derechos de los trabajadores, en especial cuando la ley positiva excluye toda discriminación con base en el sexo" (ED, 138-565). Así, la Suprema Corte de Bs. As. ha dicho: "El bien tutelado en el título VII de la LCT (to) es tanto la mujer como la familia, que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, instituto también protegido, por lo cual la circunstancia de que las normas que lo tutelan se encuentran ubicadas dentro de dicho título, no constituye argumento valedero para excluir al trabajador varón de la protección legal" (DT, 1987-B, 1079). Considero que el mencionado plenario asume la validez del principio de la indiscriminación al expresar "las normas jurídicas cuya interpretación cabe a los integrantes del Poder Judicial señalan que en esta materia, los varones y las mujeres deben ser tratados de idéntica manera, porque lo que está en juego es la institución familiar. Por ello, el varón despedido por causa del matrimonio o dentro de la cobertura de la presunción del art. 181, RCT, merece idéntica respuesta jurídica que la mujer en idéntica situación" (ED, 138-572). También calificada jurisprudencia expresó: "La Ley de Contrato de Trabajo prohíbe el despido por causa de matrimonio, sin distinción de sexos" (SC Buenos Aires, A y S, 1989-I-47). Cabe también resaltar que de este modo se han armonizado las disposiciones constitucionales en tanto dan jerarquía superior a los tratados sobre las leyes, circunstancia que se ve abonada por el art. 14, CN. Sobre el punto, Germán Bidart Campos, comentando el fallo, dice entre otras cosas: "Alargar la mirada a un horizonte integral al que concurren, por un lado, el art. 14 bis, CN, con su cláusula de protección integral de la familia; por el otro lado, los tratados internacionales sobre los derechos humanos vigentes en la república al que algunos votos han prestado atención; y en último término, la nueva ley antidiscriminatoria 23592 (Adla, XLVIII-D, 4179) –hay que reparar que esta ley antidiscriminatoria es de fecha posterior a la que eliminó de la Ley de Contrato de Trabajo el artículo que excepcionalmente extendía al trabajador varón el amparo contra el despido por causa de matrimonio–. Este dato resulta importante ya que si debemos acudir a la voluntad histórica del autor de las normas en juego, la voluntad exteriorizada después de la supresión de otra norma legal anterior tiene mucho peso. Igualmente son posteriores a tal supresión los referidos tratados internacionales que hacen parte de nuestro orden interno y concluye que el plenario "está mirando sin miopía la integridad del orden normativo y, lo que es más importante, los valores del plexo jurídico y los principios generales de nuestro derecho constitucional" (ED, 138-575/577). Además: "No cabe que se formulen distinciones basadas en el sexo respecto de la indemnización contemplada en el art. 182, LCT" (CS Bs. As., A y S, 1988-102). Conforme con las razones expuestas, que hago mías en el alcance doctrinario fijado, y al haberse probado el extremo invocado, esto es, que el actor efectivamente contrajo matrimonio en la fecha que denuncia, queda habilitado el reclamo en función del art. 182, RCT. En otro orden del análisis y respecto a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 10 y 15, LNE, no pueden ser acogidas atento a haber quedado demostrada la correcta registración salarial, que se condice con la pauta que fuera ya determinada. Al haber por otra parte corroborado que el demandante fuera despedido sin invocación de causa y que en la misma pieza postal se pusieran a su disposición las indemnizaciones, liquidación final y certificaciones del art. 80 por el término legal, y constatada la improcedencia de los cuestionamientos en orden salarial, no habiendo demostrado que hubiere concurrido a percibirlos o que existiera impedimento para ello, y habiendo sido las indemnizaciones en función de los arts. 232, 233 y 245, RCT, como también el SAC, las vacaciones proporcionales y los haberes de mayo de 2006, cuyos montos fueran liquidados en atención a los salarios correspondientes y fueran consignados judicialmente en oportunidad de celebrarse la audiencia de conciliación, conforme surge de las constancias de fs. 34 y que el actor percibiera, según emerge de fs. 38 vta., corresponde darle fuerza de pago a la consignación en cuestión y en su mérito rechazar la demanda que persigue estos rubros. Igual suerte y por las mismas razones debe rechazarse la indemnización en función del art. 80, RCT, en cuanto dicha documentación le fue puesta a disposición del accionante en la misma oportunidad procesal. Deben también desestimarse las pretensiones fundadas en los arts. 1º y 2º, ley 25323, al no verificarse en la causa los supuestos de incumplimiento que dichas normas prevén para su admisión. Respecto al reclamo indemnizatorio del art. 16, ley 25561, y tal y como emerge de los datos aportados en forma indubitada por la pericial contable practicada en autos, así como de documentación reservada en Secretaría, se encuentra probado que en el año 2004, con posterioridad al ingreso de Jalil, la planta de personal de la demandada se vio incrementada en 308 empleados. Que durante el año 2005 el ingreso fue de 338 empleados y en el año 2006, hasta la fecha del distracto del accionate, la suma fue de 218 empleados más. Frente a la prueba aportada, que ha dado cuentas del incremento de la planta de personal de la accionada desde el año 2002 y conforme lo dispuesto en el decreto 2639/2002 que en su parte pertinente prescribe “Que sin perjuicio de lo antedicho resulta actualmente necesario también, con la finalidad de facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo genuino, excluir de la aplicación de lo dispuesto por las normas citadas en el Visto a aquellos trabajadores que se incorporen en relación de dependencia a partir del 1/1/2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31/12/2002”, así como que el hecho de que el actor ingresara con posterioridad a la fecha fijada, ambos requisitos son demostrativos del cumplimiento por parte de la demandada de la normativa vigente a la fecha del distracto y en su consecuencia la sanción prevista en el peticionado art. 16 no resulta de aplicación en este caso. Así voto a esta cuestión, para cuyo análisis he tenido en cuenta la totalidad de la prueba rendida, aunque sólo he hecho referencia a la que considero dirimente para el decisorio.
La doctora Susana Velia Castellano dijo:
Disiento con mi distinguida colega preopinante respecto a que no es aplicable en la especie el CCT N° 201/92 y en consecuencia con la solución por ella dada al reclamo por diferencias en los haberes, liquidación final y en las indemnizaciones emergentes del despido sin causa dispuesto por la ex empleadora. Doy razones. El mencionado CCT, celebrado entre la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina (Foetra) y Telefónica de Argentina SA, Telecom Argentina Stet France Telecom SA y Telintar SA, dispone, al referirse a su ámbito de aplicación, en el art. 1°, que “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de Trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos”. En el Anexo I de la aludida convención se incluye como personal comprendido en ella a quienes realizan actividades de “atención de reclamos”, y en la categoría “D” se ubica al “oficial especializado servicio al cliente oficial post-venta especializado”. Y precisamente de la prueba relevada en la causa y en especial de las testimoniales relacionadas por la vocal de Primer Voto (testigos Sargiotto, Banegas y Novillo Corvalán), surge que el actor cumplía las tareas de atención telefónica al cliente, consultas y reclamos en general, encontrándose en el tipo prestacional referido al punto anterior. Advierto también que el CCT N° 130/75 (Empleados de Comercio), cuya aplicación sostiene la accionada como correcta al presente caso, habiendo revistado el actor en la categoría “D”, administrativo, de dicho convenio de comercio, alude a tareas de “Personal administrativo. Se considera personal administrativo al que desempeña tareas referidas a la administración de la empresa”, y luego se detallan las tareas de la categoría “D) Especializado: liquidaciones (confecciona liquidaciones para su remisión y entrega a clientes de semillerías); compradores; ayudantes de contador; especialista en leyes sociales y/o en asuntos aduaneros y/o en asuntos impositivos; liquidadores de derechos de autos; presupuestistas; compradores de bienes muebles para locaciones; auxiliares principales a cargo de asuntos legales; analistas de imputaciones contables según normas; controles y análisis de legajos de clientes; controles de garantías y valores negociados; taquidactilógrafos; operaradores de máquinas de contabilidad de registro directo con salida de cinta; personal administrativo de las empresas y/o instituciones afines a servicios fúnebres (cementerios privados, remiserías, velatorios)”, que en manera alguna se identifican con las antes mencionadas y cumplidas por el actor. No encuentro diferencia entre el trabajador que atiende telefónicamente las llamadas al *111 para recibir reclamos de los clientes del teléfono móvil –tarea que hacía el actor–, con el trabajador que atiende, también telefónicamente, las llamadas a otro número para reclamos de un cliente de un teléfono fijo, perteneciendo ambos trabajadores a empresas que tienen como actividad principal prestar servicios de telefonía, si bien una móvil y otra fija. Un tratamiento diferente para ambos trabajadores vulneraría, a mi criterio, el principio constitucional de igualdad ante la ley y de igual remuneración por igual tarea (arts. 16 y 14 bis, CN). No existe controversia en que la demandada presta servicios de telefonía, pero ella sostiene que el hecho de que ésta sea móvil y no fija determina la exclusión del CCT N° 201/02. El ámbito de aplicación de los CCT se rige, en principio, por la actividad principal de la empresa en que presta servicios el trabajador, con independencia del convenio que aquélla aplique a sus dependientes y, reitero, que la actividad principal de la accionada es la telefonía, independientemente si la misma es móvil o fija. La circunstancia de que Telecom Personal SA no haya suscripto el CCT N° 201/09 –aclaro que tampoco firmó el CCT N° 130/75– no es óbice para su aplicación, pues se trata de un convenio de alcance nacional que obliga tanto a sus signatarios como a los que no lo firmaron pero que se dedican a la actividad a la que el convenio se refiere, que no es otra que la telefónica, ello según lo dispone el art. 4, ley 14250. La CCT cuya aplicación pretende el demandante se refiere, insisto, a la actividad telefónica y fue celebrada por empleadores representativos de dicha actividad, siendo obligatoria para todos ellos, conforme preceptúa la normativa nacional citada en el párrafo anterior. En el sentido que propicio y en un precedente que guarda gran similitud con el del subexamine se ha expedido la Cám. Nac. de Apel. de Trabajo, Sala III, Sentencia N° 87611, Causa N° 14774/2004, en autos “Gómez María Isabel c/ Telecom Personal SA s/ Despido”, en la cual, con voto del Dr. Ricardo A. Guibourg, se resolvió confirmar la sentencia de primer grado que decidió aplicar el CCT N° 201/92 en desmedro del CCT N° 130/75 que pretendía la empresa accionada y mandar a pagar las diferencias de haberes y demás rubros reclamados en su consecuencia; en igual sentido se ha expedido la Sala IV de esta Excma. Cámara Única de Trabajo, en autos “Ariza, Rosa Lorena Miryam c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior SA–Demanda” (AI N° 60 del 10/5/05, aclaratorio de la Sentencia N° 23 del 2/5/05), por el que aplicó el CCT N° 201/92 con fundamento en la actividad desarrollada. Y en fecha reciente, la Sala X, en Tribunal Unipersonal integrado por el Dr. Daniel H. Brain, en autos “Quiroga Díaz, Mario Esteban c/ Telecom Personal SA –Ordinario – Despido (Expte. 50001/37), por Sentencia N° 7 del 27/2/09, aplicó el CCT N° 201/92 e hizo lugar a las diferencias salariales e indemnizatorias reclamadas con fundamento en él. Por las razones dadas considero que son viables las diferencias de haberes pretendidas y especificadas en la planilla de fs. 5, cuyos montos gozan de la presunción de legitimidad que les confiere el art. 55 del RCT, ante la falta de exhibición por parte de la accionada de esa documentación laboral obligatoria y la inversión de la carga probatoria reglada en el art. 39, ley 7987, que no fue cumplimentada. Coincido con los argumentos dados por la Dra. María del Carmen Piña en lo atinente a la procedencia de la indemnización especial por causa de matrimonio, contemplada en el art. 182, RCT, la que deberá calcularse con base en la remuneración mensual que debió percibir el actor, según CCT N° 201/92 y denunciada en planilla, de $1.299. La consignación efectuada por la demandada en oportunidad de la audiencia de conciliación es incompleta y extemporánea, siendo así impugnada por el actor ya que, como desarrollara precedentemente, no se abonaron los haberes, liquidación final e indemnizaciones en el monto correspondiente con las escalas salariales del CCT N° 201/92 que se resuelve aplicar, ni tampoco la indemnización especial por causa de matrimonio, y el trabajador, por imperativo legal, no estaba obligado a aceptar pagos parciales (arts. 673 y 742, CC), por lo cual prospera el incremento de 50% dispuesto por el art. 2, ley 25323, cumplimentándose con la intimación que esa norma exige (TCL N° 66091429 – CD Nº 743066710 y TCL Nº 66091430 – CD Nº 743066706 enviadas a la accionada el 10/5/06). Habiéndose girado a nombre del actor la suma consignada de $5.525 a cuenta de intereses y capital (Resolución N° 709 del 23/8/06, fs. 38) y percibido esa suma (fs. 38 vta.), corresponderá deducirla de la liquidación a practicarse, conforme la imputación realizada. Estoy de acuerdo con la señora Vocal preopinante en cuanto a la improcedencia de la indemnización agravada que prevé la ley 25561, al darse el supuesto contemplado en el decreto 2639/02 y de las indemnizaciones peticionadas con fundamento en los arts. 10 y 15 de la ley 24013 y art. 1 de la ley 25323, al no ocurrir en la especie las situaciones que allí se reglan, según surge de los elementos probatorios incorporados en autos y evaluados por la Vocal de primer voto. Sobre el particular, hago presente que la accionada ha inscripto al actor en los organismos previsionales con la remuneración que realmente le abonaba, conforme el encuadramiento convencional que había realizado (informativa AFIP, fs. 126/154). No es viable la indemnización del art.80, RCT, al no haberse cursado la intimación pertinente en los plazos que prescribe el decreto 146/01 (art. 3). Corresponde condenar a la accionada a la entrega de las certificaciones y constancias del art. 80, RCT, en función de la categoría profesional y las remuneraciones que se mandan a pagar de acuerdo con el CCT N° 201/92, ya que la consignada en estos obrados fue impugnada por el actor por no adecuarse a esos parámetros. Por último, deviene abstracto me expida en relación con la inconstitucionalidad planteada por la parte actora del inc. b) del art. 11, ley 24013, en virtud de la forma en que se resuelve esa pretensión indemnizatoria. Así voto a esta cuestión.
El doctor Carlos Alberto Federico Eppstein dijo:
Comparto in totum el voto de mi colega de primer voto y advierto que esta causa no sólo requiere especial cautela como ella lo expresa, sino además tener en cuenta que cualquier decisión en favor de la pretensión de encuadramiento en una convención distinta de la que revistara el accionante –lo que se denomina encuadramiento convencional– durante la vigencia del contrato, conllevaría una resolución constitutiva de derechos que contemporáneamente están vinculados con un conflicto de representatividad intersindical aún no resuelto, que tiene un sistema procesal especial preestablecido para la fijación de una pauta salarial. Destaco sobre el tema en conflicto que a la pregunta sobre cuál es la convención colectiva que se debe aplicar a un conjunto de trabajadores, Rodríguez Manzini subraya que, si bien tiene como condición primera que exista una asociación sindical que los represente –esto es, que haya sido beneficiada con un encuadramiento sindical–, exige que tal representación y la del empleador respectivo no sólo coincidan sino que ambas hayan participado en la negociación y concertación del convenio (confr. Jorge Rodríguez Manzini, Ámbito personal de aplicación del Convenio Colectivo, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VIII, pag. 360, Ed. Rubinzal-Culzoni). La doctrina fijada por dicho autor pone énfasis por último en que “naturalmente y de manera correcta y siguiendo las pautas generales, no se puede exigir el cumplimiento de un convenio cuando no ha mediado intervención, por vía de representación gremial, del empleador reclamado”. Reafirmo para esta causa la advertencia que formulara Bidart Campos al efectuar una nota a un fallo laboral en cuanto “La Corte tiene señalado a los jueces que, al dictar sus sentencias, han de hacer un juicio de previsibilidad acerca de las consecuencias que es capaz de producir la decisión (Bidart Campos, Germán J., Un arduo problema en torno a los vales alimentarios, LLC 2004, febrero, 5). Por todo lo expuesto, me pronuncio en igual sentido que la Dra. María del Carmen Piña. Así voto. Por todo lo expuesto en las consideraciones precedentes, el Tribunal, por mayoría RESUELVE: Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Máximo Javier Jalil en contra de Telecom Personal SA en cuanto procura el cobro de la indemnización prevista en el art. 182, RCT, y en consecuencia condenar a la demandada a abonar al actor la suma que resulte en la etapa previa a la ejecución de sentencia, y rechazarla por lo demás, con costas a cargo de la demandada.
María del Carmen Piña - Susana Velia Castellano - Carlos Alberto Federico Eppstein
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