Buenos Aires, 16 de mayo de 2008
La doctora Elsa Porta dijo: Ambas codemandadas, Atento Argentina SA y Telefónica de Argentina SA, apelan el fallo de primera instancia que les resultó adverso. También recurre por sus honorarios el Sr. perito contador. Por razones de mejor orden trataré en primer lugar el recurso de Atento Argentina SA, quien fue empleadora de la actora, pues se queja porque el sentenciante concluyó que aquélla actuó asistida de derecho al denunciar el contrato laboral, dado que la primera ejerció de modo abusivo el llamado "ius variandi". En mi criterio, en este punto la presentación de la demandada no satisface las exigencias previstas por el art. 116, ley 18345, ya que no constituye una crítica concreta, seria y razonada del pronunciamiento anterior, de la cual resulten los errores de hecho y de derecho en que habría incurrido el juzgador, según la tesitura de la recurrente. El apelante muestra su disconformidad con la decisión, pero no intenta controvertir esenciales razonamientos del Sr. magistrado, los que al llegar incólumes a esta alzada determinan la suerte adversa de la queja. En efecto, el sentenciante concluyó del modo señalado sobre la base de que la conducta de la empresa no se adecuó a las reglas que establece el art. 66, LCT, para el ejercicio del ius variandi, ya que si bien el empleador puede realizar cambios unilaterales sobre determinados aspectos del contrato, dichas alteraciones han de ser llevadas a cabo sobre elementos no esenciales del mismo y siempre que no causen perjuicio material ni moral al trabajador, extremos no observados en el caso dado que la modificación de la categoría afecta un elemento sustancial del contrato laboral que está fuera del ámbito del ius variandi, y tampoco demostró que dicho cambio hubiera sido funcional. El recurrente no descalifica estos razonamientos, pues nada expresa en relación con la funcionalidad de las modificaciones ni tampoco respecto de que éstas recaían sobre un aspecto esencial del contrato laboral, por lo que, en definitiva, propongo que se declare desierto el recurso en este punto y firme el pronunciamiento de grado. Tampoco le asiste razón en relación con la reparación por daño moral. Es mi criterio que la indemnización prevista por el art. 245, LCT, repara, en principio, todos los daños derivados del despido arbitrario; la reparación dispuesta por la citada norma está llamada a resarcir todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial originado en la pérdida del empleo, si bien ello no comprende los perjuicios materiales o inmateriales emergentes de conductas ilícitas del empleador contemporáneas con el acto mismo de despedir o, como en el caso, previas y causantes de la denuncia del contrato por parte de la trabajadora (ver entre otras, SD 73.393 del 28/2/1997 "Alí, Andrea Catalina c/Instituto Chester SRL", SD 78563 del 25/3/1999 "Arruza, Alfredo c/Banco de la Nación Argentina", del registro de esta Sala). Este Tribunal ha sostenido de modo reiterado que la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, es preciso señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242, LCT. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procederá en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador, de modo que (la) indemnización civil sólo procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resultase civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual (sentencia 42.535 del 29/12/1981 en autos "Cuello c/Laboratorios Promeco"; sentencia 85.143 del 29/8/2003 "Casal, Hernán Roberto c/Banco Hipotecario SA"; sentencia 86.542 del 21/3/2005 "Aranda, Nora Silvia c/Merkom SRL", del registro de esta Sala). En el caso está acreditado con los concordantes testimonios rendidos en autos, que a la actora, que se desempeñaba como supervisora, le fue modificada su categoría, le dieron tareas administrativas hasta que la dejaron sin labores, se le modificó también su lugar de trabajo, se le quitó el uso de computadora así como el personal a cargo, sólo por la actitud que asumió ante las medidas de fuerza llevadas a cabo por los trabajadores de la empresa a raíz de lo que consideraban un incorrecto encuadre sindical; que la actora se negó a tomar represalias para con los asesores que estaba(n) a su cargo, que la actora se negaba a presionar a ese personal, que al día siguiente de que les informaron que tenían que proceder de tal modo con el personal, cuando la actora regresa a trabajar se encuentra con que está fuera de la rueda de los supervisores (arts. 386 y 456, CPCC). La actitud asumida por los superiores de la actora revelan un proceder contrario a derecho, ya que si la empleadora entendía que la actora incumplía órdenes, pudo aplicar las medidas disciplinarias que estimaba correctas de conformidad con lo dispuesto por los arts. 67 y 68, LCT, pero nunca pudo modificar el núcleo del contrato laboral (art. 69). Para más, las medidas adoptadas por los superiores de la actora tenían por objeto afectar la dignidad de la trabajadora frente a la comunidad laboral sólo por la actitud asumida por ella en relación con el personal que se plegó a las medidas de fuerza. Conviene recordar que el contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, CC) y esta preceptiva de carácter general cobra peculiar relevancia en el ámbito de las relaciones laborales, pues el art. 63, LCT, consagra la obligación de obrar de buena fe de modo expreso e impone a las partes el deber de ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador; pesa también sobre ellas el deber de adoptar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (art. 62, en sentido análogo, SD 88280 del 6/11/2006 "Méndes Diz, Jorge Enrique c/PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", del registro de esta Sala). Entre estas obligaciones de conducta genéricas deben incluirse también las que emanan de los arts. 65, 66 y 68, LCT, que disponen que el empleador en el ejercicio de las facultades de dirección debe preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador, y al introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo debe evitar todo proceder que cause perjuicio material o moral al trabajador, en virtud del principio de indemnidad que es propio del vínculo laboral y que está receptado por las normas ya citadas y también por los arts. 76 y 77, LCT. Siempre debe poner especial cuidado en respetar la dignidad del trabajador, excluyendo toda forma de abuso de derecho. Al respecto la CSJN sostuvo que el principio del "alterum non laedere" tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental, conf. en autos "Santa Coloma, Luis I. y otros c/Ferrocarriles Argentinos" del 5/8/1986); y aun más explícitamente ha sostenido que "...los arts. 1109 y 1113, CC, sólo consagran el principio general establecido en el art. 19, CN, que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero. El principio “alterum non laedere" entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. "Fernando Raúl Günther c/Nación Argentina", del 5/8/1986, CSJN, Fallos 308:1118; SD 82787 del 10/10/2001 "Michelín, Juan Carlos c/Cemmex SA s/daños y perjuicios", del registro de esta Sala). En el caso está acreditado que las conductas de las cuales fue víctima la actora durante el último tiempo fueron protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, representaban al empleador en el lugar de trabajo, y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquél aun en ausencia de un vínculo contractual por los hechos del dependiente (art. 1113, párr. 1º, CC). Si bien, como señalara, el sustento de la reparación que propongo es de orden extracontractual, tampoco puede perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo, que rigió el vínculo habido entre las partes, así como la ley 23592 (BO: 5/11/1988) vedan expresamente cualquier tipo de discriminación, en concreto, también las fundadas en razón de la opinión gremial (art. 17 de la primera de las leyes citadas, art. 1 de la segunda). La circunstancia de que la testigo Chiappetta también hubiera sido objeto de tales medidas por parte del personal superior de la empresa y que hubiera continuado trabajando para ella, no resta ilicitud a la conducta de la empleadora. Por ello, al haberse acreditado que la actora fue víctima de una conducta discriminatoria por parte de la demandada Atento Argentina SA, considero procedente la reparación por daño moral, pues se configuró una situación ilícita por parte de empleados superiores de la empresa que afecta la dignidad de la trabajadora y que le causa un perjuicio moral que debe ser resarcido, aun en ausencia de relación de trabajo. En definitiva y por lo expuesto, propicio confirmar el fallo apelado en este punto. En cambio, considero que debe prosperar la queja de la empresa demandada que entiende que es elevada la suma fijada por el sentenciante por dicho concepto. En mi tesitura le asiste razón, ya que este Tribunal estimó apropiado que dicha reparación se fije en una cantidad equivalente a un año de salarios, vale decir en la suma de $ 21.751,08 ($ 1.673,16 x 13), pues este parámetro resulta análogo al criterio adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo al fijar las reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y 182) y también es acorde con las circunstancias personales de las partes y las características del caso (en sentido análogo, sentencia 88311 del 22/11/2006, en causa 6443/2004 "Parals, Eliana Verónica c/Bandeira SA s/despido", del registro de esta Sala). La empleadora se queja también por la medida en que prosperó el agravamiento previsto por el art. 16, ley 25561. En este punto la apelación es inadmisible dado que la cuestión que introduce al expresar agravios no fue articulada al contestar la demanda, ni tampoco al dársele traslado del peritaje contable, motivo por el que a esta Alzada le está vedado su tratamiento (fs. 135/154, 341/349, 352 y 353/vta.; art. 277 del CPCC). En consecuencia, propicio que se reduzca el monto de condena a la suma de $ 49.984,32 ($ 28.233,24 acogidos en primera instancia más $ 21.751,08 por daño moral) que la demandada Atento Argentina SA deberá abonar a la actora en la forma, plazo y con los aditamentos fijados en la instancia anterior. Telefónica de Argentina SA se queja porque el juzgador la condenó en forma solidaria con fundamento en lo dispuesto por el art. 30, LCT. La actora, al dirigir la demanda contra esta persona jurídica, sustentó su pretensión en lo dispuesto por el citado art. 30, ya que sostuvo que una de la actividades normales y específicas de Telefónica de Argentina SA es realizada a través de Atento de Argentina SA; esta última es quien contrata a la actora para realizar operaciones inherentes a servicios que hacían al giro comercial de Telefónica de Argentina SA. En mi criterio asiste razón a la quejosa, ya que está acreditado en autos que la actividad normal propia y específica de ambas demandadas es bien distinta. Telefónica de Argentina SA es prestataria del servicio público de telecomunicaciones mientras que Atento de Argentina SA presta servicios empresariales relacionados con bases de datos. Es cierto que ambas empresas demandadas forman parte del grupo de empresas de Telefónica de Argentina (véase la dirección electrónica www.telefonica.com.ar/empresas del grupo), pero Atento ofrece servicios de atención a clientes a través de plataformas multicanal o contact centers: teléfono, fax e Internet mientras que Telefónica de Argentina SA opera servicios de telefonía fija (nacional e internacional), telefonía pública e Internet con las marcas Advance (dial up) y Speedy (banda ancha). Las declaraciones testimoniales aportadas por la parte actora dieron cuenta de que ella trabajaba para Atento de Argentina SA en el call center en atención al cliente Movistar en forma telefónica (Carinci -fs. 213/214-). Según Zuñiga Rojas (fs. 215/216), atendía el número *611 de Movistar o *611 de Unifón, que Atento es una empresa de servicios que presta servicios a clientes fundamentalmente de Movistar y otras empresas (fs. 216); Roldán dijo que la accionante era supervisora, coordinaba un grupo de asesores que atendían a clientes de Movistar; que Atento tomaba cuentas con otras empresas, como Telefónica, Movistar, Movistar de España y otras empresas que no recuerda (fs. 217). Chiappetta manifestó que los clientes que tiene Atento se separan en mercado interno y externo: el interno son las empresas del grupo Telefónica, Movistar, y en el externo son clientes que no son del grupo, por ejemplo Mc Donalds (fs. 221/222). El peritaje contable dio cuenta de que además de Telefónica de Argentina SA, Atento tiene otros clientes, según resulta del Libro Copiador Inventario y balances de dicha empresa, por ejemplo la Secretaría de Turismo, Edesur, Fibertel, The Walt Disney Company, Nokia Argentina, General Motors SA, Nestlé, Consolidar Seguros (fs. 349). El hecho de que la actora hubiera realizado servicios para Atento en la atención de la cuenta de Movistar, que no fue demandada en autos, no basta para responsabilizar a Telefónica de Argentina SA en los términos del art. 30, LCT, aun cuando Movistar también es otro integrante de dicha agrupación empresaria y presta servicios de telefonía móvil, ya que lo cierto es que cada una de estas sociedades constituye un sujeto de derecho diferenciado y en el caso no se demostró que las labores que realizaba la actora a favor de Atento fueran aprovechadas por la otra demandada en forma directa. Las testigos no dijeron que la actora se hubiera desempeñado como telemarketer o supervisara a asesores que promovían servicios propios e inherentes de Telefónica de Argentina SA. En consecuencia, propicio revocar en este punto el fallo de grado. La circunstancia de que ambas demandadas integren un grupo económico de modo permanente, del cual también forma parte Movistar, que –reitero– no fue demandada en autos, no justifica extender la condena a Telefónica de Argentina SA, ya que dicha cuestión no ha sido articulada al demandar y, de lo contrario, se vulneraría el derecho de defensa de ambas demandadas y el principio de congruencia [arts. 18, CN, 34, inc. 4), y 163, inc. 6,) del CPCC], máxime si se tiene en cuenta que también llega firme a este Tribunal que en el caso no se ha consumado ninguna maniobra fraudulenta o temeraria en perjuicio de la trabajadora (en sentido análogo, SD 83481 del 22/4/2002 "Parisi, Gustavo Daniel c/Banque Indosuez y otros", del registro de esta Sala). En definitiva y por todo lo expuesto, propicio que en este punto se revoque el fallo de grado. En atención a la modificación que propongo, auspicio que se deje sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios realizadas en la instancia anterior y que se proceda a su determinación en forma originaria (art. 279, CPCC). Propicio que las costas de ambas instancias se impongan a la demandada Atento Argentina SA que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión y que se declaren por su orden las relativas a Telefónica de Argentina SA, ya que la actora legítimamente pudo considerarse asistida de razón al demandarla (art. 68 del citado cuerpo legal). [Omissis].
El doctor Roberto Eiras adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I. Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena a la suma total de $ 49.984,32 (cuarenta y nueve mil novecientos ochenta y cuatro pesos, con treinta y dos centavos) que deberá ser abonada por la demandada Atento Argentina SA en la forma, en el plazo y con más los aditamentos fijados en la sentencia apelada;
II. Eximir de responsabilidad a la codemandada Telefónica de Argentina SA;
III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior;
IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Atento Argentina SA que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión y declarar por su orden las relativas a Telefónica de Argentina SA.
Elsa Porta – Roberto Eiras
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