Córdoba, 21 de julio de 2010
DE LOS QUE RESULTA:
Que a fs. 1/14 el Sr. Matías Ezequiel Albornoz inicia formal demanda en contra de Córdoba Gestiones y Contactos SA, con domicilio legal y laboral en calle Rosario de Santa Fe Nº 187, PB de esta ciudad, persiguiendo el cobro de las acreencias laborales conforme la planilla adjunta como parte integrante de la presente demanda, o lo que en más o en menos resulte y adicionado a los intereses judiciales (compensatorios y moratorios) que se manden a pagar desde que cada obligación fue exigible y hasta el momento de su real y efectivo pago, con especial imposición de costas. Asimismo demanda solidariamente (arts. 29 y 30/136, LCT) a Telefónica Móviles Argentina SA con domicilio en calle Corrientes Nº 655, Ciudad de Buenos Aires, por cuanto la referida Córdoba Gestiones y Contactos SA no es más que una intermediaria por medio de la cual esta última Telefónica Móviles Argentina SA ha tercerizado parte de sus actividades comerciales con el espurio objetivo de limitar su responsabilidad. Cita doctrina y jurisprudencia. Relata que con fecha 1º/12/2005, ingresa a trabajar en tareas encuadrables en la categoría 3 del CCT 201/92 bajo las órdenes aparentes de Córdoba Gestiones y Contactos SA, quien no obstante registró defectuosamente la relación, que al momento de extinguirse se mantenía en condiciones de irregularidad registral, ya que desde el inicio del contrato de trabajo se encontró registrado incorrectamente en una categoría de revista que no correspondía a sus tareas, pues en un desconocimiento inexcusable (o una lisa y llana violación de lo normado por el art. 63 ib) se pretendió incluirlo en el régimen y la escala correspondientes al CCT 130/75 (destinado a los Empleados de Comercio, en desmedro del CCT 201/92 (FOETRA) que es el aplicable al contrato de trabajo que lo vinculó hasta el distracto. Que dicha irregularidad registral ha traído aparejada además una importante diferencia salarial, no habiendo sido liquidados sus haberes conforme la escala salarial del referido CCT, ni los sucesivos incrementos y asignaciones de carácter no remunerativo que fueron ordenados según las cláusulas 2º, 5º, 6º, 7º, 9º y concordantes del Acta Acuerdo de fecha 30/7/2007. Que las tareas en las que se desempeñó fueron de atención al cliente en general (por ejemplo, y sin perjuicio de las ventas, también abarcaban el servicio posventa o los cambios de equipo) en las sucursales de la patronal (vgr. las ubicadas respectivamente en Bv. San Juan y La Rioja). Que habiendo sido capacitado siempre por personal de la empresa Movistar SA, a punto tal que su superior y gerente de Ventas (Sr. Damián Barbieri) formaba parte de dicha empresa. Que con fecha 15/5/2008 la patronal lo despidió sin invocación de causa, ofreciéndole una liquidación final que resultó insuficiente; que, por tal motivo, en tiempo y forma y por medio fehaciente impugnó por insuficiente la liquidación final de la patronal a través de TCL CD954658395 (dirigida a Córdoba Gestiones y Contactos SA) y TCL CD 954658400 (dirigida a Telefónica Móviles Argentina SA). Que dicho pago no reviste efecto cancelatorio del crédito alimentario (art. 260, LCT) aquí debatido. Que asimismo correspondía computar a tal fin la incidencia en la conformación de la base salarial de la doceava parte del SAC. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto, a la que me remito brevitatis causa. Que asimismo la mentada conducta empleadora debe presumirse fruto de un obrar temerario y malicioso (art. 9, ley 25013, ccte. art. 275, LCT). Cita doctrina respecto del recibo a cuenta. Que cumplido el requisito formal de emplazar por medio fehaciente para que fuera abonada la totalidad de la indemnización final del actor en su completitud, bajo el apercibimiento de iniciar acciones judiciales con más el agravamiento del art. 2, ley 25323, y sin que la empresa variase su postura, solicita la aplicación de dicha multa. Agrega que el acto jurídico del pago es uno solo y por ello de naturaleza indivisible; que se cancela la deuda alimentaria en tiempo y forma, o no se la cancela, que, por ello, resulta claro que, ante la pasividad de la hoy demandada, el trabajador se ha visto compelido a iniciar el presente reclamo judicial a los fines de ver realmente satisfecho su crédito alimentario. Que esta parte ha tenido en cuenta el incumplimiento parcial de la demandada, y en su mérito es que la referida multa es calculada en las planillas respectivas aplicando el incremento del 50% sobre las diferencias existentes entre lo adeudado y lo abonado por los rubros arts. 245, 232 y 233, LCT. De esa manera, se asegura la proporcionalidad racional que debe pagarse indiscutiblemente por haber incurrido la demandada en un incumplimiento parcial que, en el mejor de los supuestos, obedece a un desconocimiento inexcusable de derecho. Deja expresamente advertido que la base salarial en torno a la cual se han proyectado los rubros indemnizatorios reclamados por el actor en su planilla, ha sido siempre la mejor remuneración devengada (o la que hubiera en el futuro correspondido percibir). Ello ha sido también la base del reclamo presente, ya que se ha recibido el monto ofrecido por la patronal, como a cuenta de uno mayor. Que para el caso de que no fuera de recibo que el preaviso e integración del mes de despido sean cuantificados conforme a idéntica base salarial que la tomada para la cuantificación de la indemnización por antigüedad, subsidiariamente se deja planteado el criterio de la normalidad próxima. Cita jurisprudencia y doctrina. Hace reserva de caso federal. A fs. 49 obra el acta de la audiencia de conciliación a la que las partes no se avienen. Concedida la palabra a la parte actora, dijo que ratifica la demanda interpuesta en todas y cada una de sus partes, solicitando se le haga lugar con más intereses y costas. Hace reserva de caso federal. Concedida la palabra a la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA, dijo: que por las razones de hecho y derecho que expresa en el memorial que acompaña, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas. Interpone defensa de falta de acción y hace reserva del caso federal. Concedida la palabra a la demandada Telefónica Móviles Argentina SA, dijo: que por las razones de hecho y derecho que expresa en el memorial que acompaña, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas. Interpone defensa de falta de acción y hace reserva del caso federal. En su memorial de fs. 41/44 la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA, niega todos y cada uno de los hechos, argumentos y derechos invocados por el actor en su escrito de demanda, a excepción de aquellos que sean objeto de un expreso reconocimiento. Niega que el actor tenga derecho para accionar como lo hace. Niega mantener responsabilidad laboral alguna. Niega que su mandante adeude suma alguna de dinero al actor, en particular por los rubros y montos indicados en la demanda. En especial, niega: que el actor haya laborado bajo la dependencia de esa parte en las condiciones que denuncia; niega que las condiciones laborales descriptas por la actora sean el reflejo de la realidad de los hechos. Niega que se trate de una situación de "fraude laboral". Niega que la relación laboral habida deba encuadrarse en el CCT 201/92, pues tal convenio no fue suscripto por ninguna de las demandadas en autos ni están representadas en la firma del mismo; por lo mismo, niega que el contrato laboral suscripto haya sido deficientemente y/o incorrectamente registrado; niega que el actor haya desempeñado tareas "propias de la industria telefónica" y/o del servicio de las telecomunicaciones; y que el accionante haya laborado exclusivamente para clientes de la firma Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar). Niega que el actor haya desempeñado tareas normales, propias y centrales de Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar) y que las supuestas labores desempeñadas por el actor lo hayan sido por cuenta, orden o instrucción de Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar). Niega que esa parte –con motivo de la extinción del contrato de trabajo– haya abonado al actor una liquidación final insuficiente o inferior a la que le correspondía, como así también niega que la liquidación haya sido practicada en defecto de lo que por ley correspondía. Niega que sea correcta la apreciación efectuada [por] el actor en cuanto al modo en que se debió practicar la liquidación final, por cuanto esa parte no aplica el CCT 201/92. Niega diferencias salariales denunciadas; y que se haya omitido considerar la mejor remuneración mensual normal y habitual del actor a los fines del cálculo de la liquidación final. Rechaza e impugna TCL CD 954658395 remitido por el actor; niega que no se haya considerado la doceava parte del SAC, a los fines del cómputo de la liquidación final; y que la liquidación practicada y abonada en consecuencia al actor, haya sido insuficiente y carente de efecto cancelatorio. Niega que corresponda aplicar a esa parte la multa que prevé el art. 2º ley 25323 por cuanto no se dan los presupuestos fácticos para la configuración del tipo legal. Niega también que exista vinculación o subordinación técnica o instructiva entre Córdoba Gestiones y Contactos SA y Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar) y por lo tanto que resulten de aplicación a los presentes las previsiones de los arts. 29 ó 30, de la LCT; niega asimismo que el actor sea acreedor de los rubros que reclama, en particular niega adeudar: diferencia de indemnización por despido, diferencia por omisión de preaviso, diferencia de integración del mes de despido, diferencia de días trabajados, indemnización art. 2º, ley 25323, indemnización por erróneo encuadre convencional (art. 1º ley 25323), multa art. 45 ley 25345 –falta de entrega de certificación de servicios art. 80, LCT–; diferencia de haberes por todo el período laborado, intereses punitorios art. 275, LCT, intereses y costas. Que el actor invoca en primer término la supuesta existencia de una errónea categorización en atención a las supuestas tareas por él desarrolladas, habiendo esa parte negado que la descripción de las tareas efectuadas por el trabajador hayan sido las efectivamente desarrolladas, esta parte reitera que la categoría laboral asignada fue la correcta y ajustada al Convenio Colectivo de Trabajo aplicado. Que la parte actora prestó tareas consistentes en la representación de atención a clientes, categoría expresamente prevista en el convenio aplicado (CCT 451/06). Asimismo agrega que las remuneraciones del actor se conformaron y practicaron a mérito de las previsiones que al efecto contempla el convenio colectivo de trabajo en el que resulta encuadrada específicamente la actividad de esa parte. De manera, pues, que no se le adeudan las pretendidas sumas y rubros emergentes de su desempeño. Que hacer lugar a dicha pretensión derivaría en un enriquecimiento sin causa y vulneraría el derecho constitucional de propiedad. Que la parte actora pretende la aplicación en subsidio del CCT 201/92, para el caso de que se estime que la liquidación de haberes practicada por esa parte haya sido ajustada a derecho. Que esta circunstancia no hace más que avalar la malicia de la pretensión de la actora. Que dicha pretensión debe ser desechada sin mayores consideraciones, en primer lugar, porque el art. 16, LCT, establece que la aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo se encuentra prohibida, y en segundo lugar, se trata de un convenio que por el costado que sea analizado a la luz del reclamo del actor, resulta inaplicable. Impugna planilla, hace reserva de caso federal. En su memorial de fs. 45/48, la demandada Telefónica Móviles Argentina SA (Movistar), niega todos y cada uno de los hechos, argumentos y derechos invocados por la contraria en su escrito de inicio, salvo aquellos que resulten expresamente reconocidos. Niega que el actor tenga derecho para accionar, niega mantener responsabilidad laboral directa o solidaria alguna, niega que esa parte deba responder en la presente causa bajo los términos previstos en los arts. 29, 30 y 136, LCT, o alguna otra norma. Opone defensa de fondo de falta de acción ("sine actione agit"); y deja impugnada, por abultada e improcedente, la liquidación que se practica en la demanda, negando a su vez adeudar los rubros y sumas que la integran. En particular niega que el actor haya prestado servicios a favor de la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA, conforme condiciones laborales que allí se mencionan; que las supuestas tareas desarrolladas por el actor sean propias del giro normal y habitual de su mandante; que el encuadramiento convencional dado a la relación de trabajo habida entre el actor y la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA resulte incorrecto; que esa parte haya suscripto y/o aplique el CCT 201/92; que se haya incurrido en fraude laboral alguno. Niega que esa parte haya tercerizado parte de sus actividades comerciales. Niega que el encuadramiento del personal de las restantes demandadas en el CCT 130/75, o del 451/06 se haya efectuado en desmedro de la real actividad y trabajo desplegado por el actor, así como tampoco que implique beneficio alguno para su mandante; niega también que las tareas desarrolladas por el actor encuadren en el CCT 201/92, categoría 3º; y que la supuesta actividad desarrollada por el actor sea de naturaleza "telefónica". En consecuencia, niega que corresponda aplicar el CCT 201/92. Niega que sean procedentes las diferencias salariales reclamadas; por lo mismo, niega que se haya abonado al actor la liquidación final en defecto de lo que realmente le correspondía. Niega que esa parte efectúe la supervisión de las tareas realizadas por el actor. Niega que esa parte haya capacitado a la planta de personal de la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA, ni tampoco al actor; y que éste desempeñara tareas propias, específicas y permanentes de la unidad técnica de ejecución de TMA ("Movistar"). Niega que la actividad desarrollada por la codemandada en autos constituya un desmembramiento de un segmento, departamento, sector, rama o sección de una empresa de telefonía mayor, en este caso su mandante; y que en oportunidad de efectuarse el cálculo de la liquidación final correspondiente al actor, no se haya considerado como base de cálculo la mejor remuneración devengada; por lo mismo, niega que se haya omitido el cómputo de la doceava parte de SAC. Rechaza e impugna TCL CD Nº 954658400 y Nº 72782512 remitidos por el actor a esa parte, por cuanto este último no es empleado de telefónica Móviles Argentina SA. Ratifica CD Nº 829089964 de fecha 29/7/08 en todos sus términos. Niega adeudar suma alguna al actor, en particular: diferencia de indemnización por despido, diferencia por omisión de preaviso; diferencia de integración del mes de despido; diferencia de días trabajados; indemnización art. 2º, ley 25323; indemnización por erróneo encuadre convencional (art. 1º, ley 25323); multa art. 45, ley 25345 –falta de entrega de certificación de servicios art. 80, LCT–; diferencia de haberes por todo el período laborado; intereses punitorios art. 27, LCT; intereses y costas. Que es improcedente el reclamo del actor, toda vez que invoca la existencia de una supuesta solidaridad entre esa parte y la otra demandada en autos, fundada en hipótesis legales diferentes y excluyentes una de otra (art. 29 y 30, LCT). Que el actor persigue el cobro de diferencias salariales ya que entiende que medió un indebido encuadre convencional en el CCT 130/75, cuando en realidad le habría correspondido el CCT 201/92. Resalta que esa parte no ha suscripto el CCT 201/92. Que dicho CCT tampoco fue suscripto por la demandada Córdoba Gestiones y Contactos SA. Que esa parte es una empresa con su sede central en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, manteniendo allí su documentación y registración principal, tanto sea ésta comercial como laboral, y cuya actividad principal específica y propia es la prestación del servicio de telefonía móvil (telefonía celular), circunscribiéndose a brindar el servicio de comunicación telefónica celular, para lo cual posee la correspondiente autorización de la autoridad administrativa competente, y la infraestructura que le permite al cliente obtener su línea y número telefónico personal, actividad completamente distinta al de telefonía fija, que no le es aplicable el mencionado CCT 201/92, como tampoco resultaría aplicable dicho CCT a la codemandada, al menos tomando en cuenta las tareas que alega haber realizado. Resalta que el actor no fue empleado de esa parte, tal como se dejó en claro en el TCL CD Nº 72782512 remitido por TMA al actor, con fecha 29/7/08. Asimismo, destaca que en la demanda se omite la precisión de datos y antecedentes relativos a la verificación de los recaudos exigidos por los artículos 29 y 30, LCT, no bastando la mera remisión a dicha normativa. Cita jurisprudencia, más allá de la circunstancia de la posible existencia de un vínculo comercial entre el codemandado y esa parte –punto para el cual se somete a la prueba a rendirse–, lo cierto es que cuando se pretende responsabilizar en los términos del art. 29, LCT, deberá precisarse y acreditarse con la debida y suficiente individualización. Que amén de ella la codemandada brinda sus servicios a numerosos clientes, lo que demuestra que nos encontramos ante una "empresa" en los términos del art. 5, LCT, y no ante un mero intermediario como presupone el 29 del mismo cuerpo normativo. Solicita el rechazo íntegro de la acción, con costas al actor. Que esa parte sólo se limita a brindar al público el "servicio de radiocomunicaciones móviles" (SRMC), para lo cual dispone de su propia organización empresaria y establecimientos. Que lo real y cierto es que ha sido la codemandada la empleadora directa y principal del actor, que ha sido ella quien ha definido las tareas que debía realizar este último; ella ha abonado las remuneraciones correspondientes
durante todo el período en que duró la relación laboral. Destaca que no existe subordinación jurídica, económica ni técnica entre la empresa mencionada y esa parte. Hace reserva de caso federal. […].
¿Resultan procedentes los reclamos del accionante conforme su planilla de autos?
El doctor Carlos A. Toselli dijo:
La parte actora sostiene que se le abonó de manera insuficiente la liquidación final aduciendo un incorrecto encuadramiento convencional, ya que aduce que las tareas que realizaba eran propias de la actividad telefónica y a favor de Movistar, razón por lo cual reclama tales diferencias como asimismo diferencias salariales derivadas justamente del modo en que fue categorizado convencionalmente. De igual manera demanda en forma solidaria a la empresa titular del servicio Movistar, ya sea en función del art. 29, LCT, por provisión de mano de obra a terceros, o en su caso por el art. 30, en razón de sostener que se ha cedido artificialmente parte del proceso de producción. Por tratarse de una cuestión de hecho verificaré en primera instancia lo acontecido durante la audiencia de la vista de la causa. […]. La parte demandada impugnó los testimonios de Ferreyra y Juárez por el hecho de tener juicio iniciado en contra de su representada, pero sostengo que dicha impugnación carece de basamento, ya que por un lado no se advierte que hayan incurrido en falsedad en su testimonio, y en segundo lugar sus declaraciones son coincidentes con la de la testigo Carreras, cuyo testimonio no ha sido cuestionado en la causa. En atención a ello, desestimo tal cuestionamiento y otorgo validez a los dichos transcriptos de los referidos testigos. Conforme dichas testimoniales, surge claro a mi entender la identidad de tareas que cumplía el accionante con aquellas otras que se desempeñaban en el local propio de Movistar y que se encuentran encuadrados dentro del CCT 201/92, que fuera suscripto por Telefónica de Argentina SA y a cuyo grupo económico pertenece Movistar, cuya razón social es Telefónica Móviles Argentina SA. Parece paradójico, pero según las declaraciones testimoniales, quienes atendían los reclamos del público en forma personal (por el solo hecho de estar en la sede física de Movistar) se encontraban regidos por el convenio de telefónicos, mientras que aquellos otros que lo hacían utilizando un aparato telefónico para responder a los clientes, utilizando los sistemas de comunicación de Movistar, siendo supervisados por personal de esta empresa, en cambio eran considerados regidos por el CCT de Empleados de Comercio. Me interrogo cuál era la actividad comercial propia de Córdoba Gestiones y Contactos SA, si el único cliente, al menos lo que se ha acreditado en la causa, era Movistar, y las respuestas que se daban a los requirentes del servicio hacían a la gestión operativa y comercial de dicha empresa de telefonía celular. Conforme surge de las testimoniales, fueron capacitados con manuales de Movistar; utilizaban únicamente para su vinculación con los clientes, programas exclusivos de Movistar; existía personal de Movistar instalado en la sede física de Córdoba Gestiones y Contactos SA que verificaba el modo en que realizaban sus tareas e incluso de conformidad con las boletas de telefonía móvil del actor acompañada como prueba documental, el mismo era considerado como "empleado del grupo telefónica" (ver en las boletas el concepto rotulado como abono). En el anexo 1 del CCT 201/92 denominado "Personal Comprendido - Encuadre", al describir al Grupo Administrativo/Comercial señala como tareas de ese grupo la de realizar las tareas administrativas de carácter general en áreas de trabajo donde estuviere asignado, realizar la atención al público y abonado en todo el ámbito de la gestión comercial (información comercial, atención de reclamos, venta y contratación de servicios, cobranzas, etc). Es decir que conforme se ha verificado supra, éstas eran algunas de las tareas que realizaba el Sr. Albornoz, por lo que sostengo que el correcto encuadramiento que le correspondía era en el del sector administrativo del CCT 201/92, categoría 3. Señalo que resulta irrelevante que la demandada directa no haya suscripto el CCT 201/92, porque lo que define el encuadramiento convencional es la actividad que desarrolle el establecimiento y, en este caso, claramente se desprende que ella se compadece con la prestación del servicio de telefonía celular que brinda Movistar y sus actividades complementarias. Al respecto y dirimiendo un conflicto de encuadramiento convencional el suscripto ha expresado y ahora ratifica: "Destaco por otra parte que comparto lo sostenido por la Sala Sexta en los autos: 'Figueroa Carlos c/ Consolidar ART - Demanda' (Sentencia de fecha 11/11/02) al expresar: 'En lo concerniente a la ausencia de representatividad en la asociación interviniente y la falta de adhesión de su parte al convenio cuya aplicación resiste, el art. 3 del mismo dispone textualmente que "Queda entendido que toda persona que realice tareas contempladas en la legislación que regule la actividad aseguradora, se considerará comprendida dentro del régimen del presente convenio" y el art. 4 de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de las convenciones colectivas de trabajo homologadas, respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran, con abstracción hecha de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones pactantes, que es precisamente el carácter "erga omnes" que atribuye la doctrina a las cláusulas normativas y que las diferencia de las llamadas obligacionales, que en principio rigen sólo para las partes que suscribieron el convenio (Rodríguez Enrique y Rial Noemí, en Nueva Legislación de Convenciones Colectivas de Trabajo, Cap. IV, pág. 49, Ed. 1988). Si se aceptara la posición esgrimida por la accionada bastaría con no asociarse a ninguna entidad empleadora o gremio o no adherir a los convenios que ellos celebren, para que no sea aplicable convenio colectivo alguno". Incluso si se utiliza el argumento de la accionada, podría bien suceder que se pretendiese la aplicación del CCT 130/75 que regula la actividad de los empleados de comercio, ya que indudablemente la accionada realiza actos de comercio, lo que se contrapone con el principio de especificidad y profesionalidad en materia laboral" ("Martínes Fernando J. E. c/ Consolidar ART - demanda” - Sentencia 50 de fecha 27/6/03). Dirimido ello pasaré al análisis puntual de los diversos rubros reclamados: 1. Diferencia en las indemnizaciones correspondiente a la liquidación final: Habiéndose liquidado conforme al CCT de Comercio, corresponde se mande a pagar la diferencia indemnizatoria, a cuyo fin deberá oficiarse a la autoridad administrativa del trabajo para que remita las escalas salariales que debió haber percibido un operario de la categoría del accionante dentro del CCT 201/92, con más los adicionales que le correspondían y se aplicará al respecto lo previsto por los arts. 232, 233 y 245, LCT, tomando en consideración la mejor remuneración devengada en el último año laboral, desde el mes de junio de 2007 a mayo de 2008 inclusive. A los fines de los arts. 232 y 233, se deberá considerar el sueldo correspondiente al mes de mayo de 2008. Determinados los montos adeudados se descontará lo reconocido como percibido por la parte actora, de conformidad con la planilla de fs. 1. Se deberá excluir de la base de cálculo la proporción del Sueldo Anual Complementario, por cuanto si bien el suscripto en algunos precedentes se ha manifestado favorable a tal inclusión en atención al cambio de terminología operado por la ley 25877, al variar el concepto de "percibido" por "devengado" y teniendo presente que el aguinaldo se devenga diariamente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha dirimido la cuestión en fallo reciente, en asunto que corresponde a interpretación de normas de derecho común, por lo que no existiendo nuevos fundamentos diferentes debe acatarse. Así ha señalado: "1. El recurrente se agravia por la inclusión del Sueldo Anual Complementario para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245, LCT, por remisión del art. 212, 4º párrafo del mismo plexo legal. 2. Esta Sala tiene dicho en otros pronunciamientos que dicho ítem no integra el concepto de "mejor remuneración mensual, normal y habitual" que dispone el art. 245 de la ley Nº 20744. Ello porque la norma prescribe que debe computarse el haber que mensualmente el trabajador tiene a su disposición como retribución de su desempeño, con exclusión de las asignaciones no mensuales y de premios o retribuciones extraordinarias. Y el rubro de que se trata, aunque "normal" y "habitual", no se caracteriza por ser "mensual" toda vez que, pese a ganarse a cada momento, se recibe dos veces al año (Sents. Nos 17/91, 127/00; AI Nº 151/04). En igual sentido se ha expedido recientemente la CNAT en fallo plenario Nº 322 del 19/11/09, "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina..."-. (TSJ, Sentencia Nº 23 de fecha 20/4/2010 en autos: "Peralta Miguel Ángel c/ Ciudad de Córdoba SACIF- Ordinario – Art. 212 LCT – Recurso directo” (46643/37) (*). En los extensos fundamentos dados por el voto de la mayoría en el Plenario citado en el voto del Máximo Tribunal provincial, la Dra. Fontana, con fundamentos a los que adhiere el Dr. Zas, expresa: "En mi opinión, la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa, en tanto aun cuando no cabe duda alguna respecto de la naturaleza salarial del sueldo anual complementario, no es posible soslayar que se trata de una prestación complementaria que carece del carácter de "mensual" que también es exigido por el art. 245, LCT. En efecto, de la lectura del art. 245, LCT, se desprende que, a los fines de establecer la base de cálculo de la indemnización por despido sin causa o injustificado, el legislador optó por "la mejor remuneración mensual, normal y habitual", por lo que ninguna de esas características puede ser obviada por el intérprete. La reforma introducida por el art. 5° de la ley 25877 mantuvo los mismos requisitos para establecer la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido. En todo caso, lo que puede suscitar la necesidad de interpretación es que esa remuneración "mensual, normal y habitual" no será la "percibida" sino la "devengada" de acuerdo con la modificación introducida por la Ley de Ordenamiento Laboral. Sin embargo, en mi opinión, la modificación apuntada no tiene efectos sobre la respuesta al interrogante que vengo proponiendo. En efecto, desde antaño la doctrina mayoritaria había señalado que cuando el art. 245, LCT, se refería a la remuneración "percibida" debía ser interpretado como la remuneración "devengada", en tanto lo contrario significaba dejar en manos del empleador-deudor de la indemnización, la posibilidad de incidir sobre la base de cálculo de la misma, mediante el simple recurso de no abonar al dependiente lo que le correspondía. Ese efecto perverso era más notorio aún en el caso de remuneraciones variables como son las comisiones, lo que permitiría al empleador evitar computar dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido aquellas comisiones por operaciones ya concertadas, pero aún no liquidadas al dependiente. Esas discusiones doctrinarias se vieron reflejadas también en decisiones jurisprudenciales que culminaron con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA", en el cual, entre otras cuestiones, el Alto Tribunal sostuvo que "Es descalificable lo decidido con respecto a la base de cálculo de la indemnización por despido si no se consideró que, pese a la redacción del art. 245, RCT, en el que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual ´percibida´, tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron, o no, establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración ´que se debió percibir´, pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador-deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso". Por ello, en mi opinión, la reforma del art. 245, LCT, por parte de la ley 25877, al establecer que se trata de la remuneración "devengada" y no de la "percibida", vino a zanjar aquella antigua discusión del concepto. Pero en tanto dicha reforma mantuvo vigentes las demás calificaciones que esa remuneración debe respetar, no considero que exista duda alguna respecto de la plena vigencia del carácter mensual que debe contener para integrar la base de cálculo de la indemnización por despido. En este punto coincido con lo señalado por el señor fiscal General respecto de la distinción a tener en cuenta entre el nacimiento de un derecho y el momento a partir del cual la obligación se torna exigible" (CNT. en pleno - Plenario 322, autos: "Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25561” Acuerdo del 19/11/2009). Entonces, a fin de evitar un desgaste jurisdiccional y en atención a la razonabilidad de los argumentos dados por los magistrados que conformaron dicha mayoría, no debe incluirse dicha proporción en el cálculo a efectuar. También será procedente la diferencia sobre los haberes devengados y abonados del mes de mayo de 2008 y las diferencias de haberes reclamadas, las que se determinarán una vez que se acompañe la informativa a la autoridad de aplicación con los salarios convencionales y adicionales correspondientes a la categoría del actor y para el período mayo de 2006 a mayo de 2008 inclusive. La parte actora reclama la indemnización del art. 2, ley 25323, sobre las diferencias no abonadas con relación a la indemnización por antigüedad, por omisión de preaviso e integración del mes de despido. En el telegrama de fecha 21/7/08 la parte actora reclama dichas diferencias bajo apercibimiento de accionar administrativa o judicialmente para obtener su cobro, con más la multa del art. 2, ley 25323. En consecuencia cumplido el requisito normativo, a la diferencia que resulte adeudada por estos tres conceptos se le calculará el 50% y ese monto se mandará a abonar en concepto de sanción del art. 2, ley 25323. También el actor reclama la sanción del art. 1 de la ley 25323 entendiendo que el actor se encontraba incorrectamente registrado. Al respecto entiendo que el planteo es improcedente por cuanto la ley 25323 es complementaria de la ley 24013 en la lucha contra la evasión fiscal, y en ese sentido se requiere se tipifiquen alguna de las conductas castigadas por los arts. 8, 9 y 10 de la mencionada Ley de Empleo y el hecho del incorrecto encuadramiento convencional no es una de las hipótesis habilitadas por la norma. Por último, con relación a la sanción del art. 45, ley 25345, que modificara el art. 80, LCT, también admito su procedencia, ya que si bien la demandada directa en el telegrama de despido expresa: "certificación de servicios en plazo legal (art. 3 dec. 146/01) en sede de la empresa", (telegrama de fecha 15/5/08) la parte actora, con fecha 21/7/2008, es decir vencido con exceso el plazo de los treinta días del referido decreto reglamentario, intimó para su entrega, bajo apercibimiento de que a los dos días hábiles de mora vencido dicho plazo legal accionaría judicialmente para obtener su entrega compulsiva. No existe constancia documentada alguna en la causa de que alguna de las demandadas haya procedido a cumplimentar dicha obligación legal, por lo que corresponde se mande a pagar dicha sanción por el equivalente a tres meses de sueldo de la última remuneración devengada por el accionante de conformidad a su categoría convencional reconocida en este voto. Con relación a la situación de ambas demandadas, entiendo que el caso de autos configura la hipótesis del art. 29 de contratar personal para suministrarlo a terceras empresas, sin estar habilitado como empresa de servicios eventuales, lo que hace incurrir a ambas firmas en la solidaridad prescripta por el art. 29, LCT. De todas maneras, aun en la hipótesis de que se admitiera que no existe tal intermediación de mano de obra, la respuesta seguiría siendo la misma por cuanto la atención al cliente, en todas las etapas descriptas en la prueba testimonial conforman una unidad inescindible en el proceso productivo y de comercialización de la demandada Telefónica Móviles Argentina SA, con lo que encuadra en la hipótesis del art. 30 de la LCT. En apoyo de la tesitura que estoy esbozando, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba dictó pronunciamiento en la causa: "Scolnik Ana Liliana c/ Olga Mercedes Montoya y/u otros - dda. - Rec. de casación" (Sentencia 21 de fecha 10 de febrero de 2006) expresando: "Esta Sala, de acuerdo con el mecanismo de solidaridad delineado por la CSJN al resolver las causas "Rodríguez c/ Embotelladora" del 15/4/93 y "Luna c/ Agencia Marítima Rigel" del 2/7/93, sostuvo en reiterados pronunciamientos (Sent. N° 113/00; N° 193/00; N° 147/01) que la solidaridad del art. 30, LCT, está impuesta a las empresas que, teniendo una actividad propia normal y específica, estiman conveniente o pertinente no realizarla por sí, en todo o en parte, sino encargar a otra la realización de la que hace a su objeto social. Y que ello debe determinarse en cada caso atendiendo al tipo de vinculación y a la asunción de riesgos empresariales. Doctrina que el tribunal a quo plasmó en el subexamen. En efecto: el juzgador, previo enrolarse en la interpretación antes mencionada, concluyó que existía solidaridad, porque si bien Telefónica de Argentina SA presta el servicio básico telefónico, ello resulta imposible sin la conexión a dicho servicio, cuya venta efectuaba la actora por cuenta y orden de los demandados principales. Esto es, que se configuraba entre la empresa telefónica y los demandados una unidad técnica de ejecución que hacía aplicable el art. 30, LCT. -Vé. fs. 164 vta./165-. Y es con dicho factum con el que discrepa el recurrente, lo que no resulta eficaz para evidenciar error jurídico alguno en el decisorio si no construye su agravio a partir de los hechos fijados en el pronunciamiento". En igual sentido de condena, con voto del Dr. Rodolfo Capón Filas se ha sostenido: "3. La solidaridad de la codemandada respecto de las obligaciones de las que resulta responsable Cellular Team resulta de los siguientes datos: Sin la venta de aparatos de telefonía celular, realizada por Cellular Team, resultaría imposible la prestación del servicio de comunicación que ofrece el apelante. Ante ello, la esencialidad de las tareas respecto de la actividad de Cellular Team luce clara. Como el apelante debió asumir esa actividad esencial a su objeto mediante su propia estructura y personal, si la transfirió a una tercera empresa debe responder solidariamente con ella. Como RCT art. 30 indica que la solidaridad es la consecuencia de la transferencia de las actividades "normales y específicas" propias del establecimiento, cualquiera sea el acto que le dé origen, resulta indiferente si para desprenderse de tareas propias se utilizó la figura del contrato de agencia comercial. Esa condición de solidaridad la obliga también a hacer entrega del certificado de trabajo, porque como indica RCT art. 30 responde por "las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social", lo que obviamente incluye la entrega del mencionado documento y de las constancias de aportes previsionales" (CNAT, Sala VI, Autos: "Giglio, Ernesto J. c. Cellular Team SA y otro", Sentencia de fecha 17/3/03; publicado en LL 2003-B, 1001 - IMP 2003-9, 194). En atención a dicha jurisprudencia, reitero, especialmente la que se corresponde con el Máximo Tribunal provincial, es que determino la condena solidaria respecto de aquellos items sobre los cuales he determinado la procedencia de la acción. Con relación a la petición de la sanción de litigante temerario y malicioso (art. 275, LCT) no advierto en la conducta procesal asumidas por las accionadas maniobras dilatorias tendientes a entorpecer el normal desenvolvimiento de la causa, habiendo estado los planteos efectuados dentro del marco de razonabilidad que consagra el derecho de defensa regulado por el art. 18 de la CN, razón por lo cual no se hace lugar a lo peticionado en este sentido. Las costas se impondrán a las demandadas condenadas, en forma conjunta y solidaria de conformidad con el criterio del vencimiento objetivo determinado por el art. 28 de la ley foral, con excepción de los honorarios del perito contador contraloreador de la parte actora que será a su cargo (art. 49 inc. 2 de la ley 9459) y sobre la base de los montos de los rubros que he declarado procedentes. La suma definitiva de condena que resulte deberá ser adicionada con intereses consistentes en la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, todo conforme lo dispuesto por la ley 23928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio SRL - Demanda" (sentencia de fecha 11/11/1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero SA y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del TSJ N° 93 de fecha 15/10/1992) y "Farías c/ Municipalidad de Córdoba - Demanda - Sentencia de fecha 2/11/1994", a los que me remito brevitatis causa y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios a partir del año 2006, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso "Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral SA –demanda - rec. de casación" (Sentencia del TSJ 39 de fecha 25/6/02), pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación, y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia. Por lo demás, la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aun en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada. […].
Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
I) Rechazar parcialmente la demanda en cuanto el accionante pretendía que las demandadas le abonaran la indemnización del art. 1, ley 25323, por erróneo encuadramiento convencional, por no configurarse la tipología prevista normativamente y se les impusiera la sanción de litigante temerario y malicioso (art. 275, LCT).
II) Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar a las demandadas Córdoba Gestiones y Contactos SA y Telefónica Móviles Argentina SA, en forma conjunta y solidaria a abonarle al actor Sr. Matías Ezequiel Albornoz: 1) Diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245, LCT); 2) Diferencia de indemnización por omisión de preaviso (art. 232, LCT); 3) Diferencia de integración del mes de despido; 4) Diferencia de Haberes correspondiente a los meses de mayo de 2006 hasta los días trabajados en el mes del distracto incausado ocurrido en el mes de mayo de 2008, entre lo que percibió y lo que le correspondía percibir de conformidad al sueldo básico y adicionales del CCT 201/92, conforme a la categoría "3" dentro del grupo "Administrativo-Comercial"; 5) Indemnización del art. 2, ley 25323; y 6) Indemnización del art. 80, LCT, texto conforme art. 45, ley 25345. Las sumas de dinero que resulten deberán determinarse en la etapa previa de ejecución de la sentencia conforme art. 812 y siguientes del CPC y art. 84, ley 7987, por los montos señalados en la única cuestión planteada, a cuyo fin deberá adecuarse la liquidación de autos, todo de acuerdo con las pautas fácticas y legales dadas en dicha cuestión, de conformidad con lo prescripto por los arts. 29, 30, 80, 138, 140, 231, 232, 242, 244, 245 y normas cc, LCT, art. 2, ley 25323 y art. 39, ley 7987, con más los intereses establecidos en dicha oportunidad y deberán ser abonadas las sumas correspondientes por las condenadas, en forma conjunta y solidaria dentro del término de diez días siguientes de notificada del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.
III) Costas a cargo de la demandadas condenadas en forma conjunta y solidaria (art. 28, ley 7987) con excepción del perito contador contraloreador de la parte actora que será a su cargo (art. 49 inc. 2 de la ley 9459), conforme al criterio del vencimiento objetivo sobre la base del monto que prospera.
Carlos A. Toselli
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