Lertora, María Alejandra contra Atento Argentina S.A. s/ despido

Camara Nacional del Trabajo

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 96439 SALA II

Expediente Nro.: 28.162/06 (Juzg. Nº 10)

AUTOS: "LERTORA, María Alejandra c/ ATENTO ARGENTINA S.A. s/ despido"

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 27/2/09 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia dictada en la anterior instancia se alza la parte demandada a tenor del escrito obrante a fs. 487/496, que mereciera réplica de su contraria a fs. 508/512. También apela el perito contador sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 500).

La recurrente se agravia de la decisión de la sentenciante de grado que entendió acreditado que entre su objeto se encontraba la prestación de servicios telefónicos en los términos del art. 1 del CCT 201/92 y que, en consecuencia, la accionante debió ser remunerada conforme dicha convención colectiva. Sostiene que la misma sólo es de aplicación a las empresas firmantes que tienen por actividad la prestación del servicio de telefonía básica o fija, es decir, Telefónica de Argentina y Telecom, mientras que a las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil o celular se les aplica el CCT 130/75. Manifiesta que es falso y no se condice con ningún elemento de prueba, la manifestación de la Sra. Juez a quo relativa a que la firma conocida comercialmente como Movistar pertenezca a la empresa Telefónica de Argentina S.A. y sostiene que, tal como concluyó la sentenciante de grado, la actora era supervisora de campañas de “Movistar”, pero nunca participó en campañas de Telefónica de Argentina S.A., única empresa a la que le es aplicable el convenio pretendido.

Manifiesta que, tal como surge de la causa, la actividad y objeto social de Atento Argentina es la prestación de servicios de mercadotecnia, y cuenta entre sus clientes, con Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles de Argentina (Movistar). Sin embargo, refiere que en modo alguno puede aplicársele un CCT en el que no participó directa ni indirectamente y fue suscripto por una empresa para quien la actora jamás prestó tareas ni intentó responsabilizar en los términos del art. 29 L.C.T.

La actora sostuvo en el inicio que trabajó para la demandada como supervisora de un equipo de personal, que prestaba la atención al cliente, respecto de servicios ofrecidos en el mercado por Telefónica de Argentina S.A. Refirió que el objeto social de su empleadora Atento Argentina, tratándose de una empresa controlada por Telefónica de Argentina S.A.- se encuentra estrechamente vinculado con el servicio de telecomunicaciones, circunstancia que torna aplicables los CCT 201/92 y 567/03 “E”.

Por su parte, la demandada negó las manifestaciones vertidas por la actora y sostuvo que su objeto consiste en ofrecer a las empresas, a través de su red de “contact centers” servicios que les ayuden a atender y mejorar las relaciones con sus clientes, con miras a brindar una adecuada respuesta a sus necesidades.

Sostuvo que se especializó en sectores de distinta naturaleza, tales como: telecomunicaciones, financiero, servicios, consumo y administraciones públicas. Dijo prestar servicios de naturaleza estrictamente comercial (mercadotecnia) y no

telefónica y negó encontrarse vinculada a Telefónica de Argentina S.A. Por lo demás, destacó que la accionante jamás participó de campañas relacionadas con dicha empresa, sino que lo hizo para Movistar.

En definitiva, refirió la accionada, que sus empleados se encuentran alcanzados por la representación sindical de FAECyS y, consecuentemente, les es aplicable la CCT 130/75.

Llega firme a esta alzada el análisis que de la prueba testimonial (rendida por Hanauer, Viera y Cruchara Torrent a fs. 217/218, 219/220 y 221/222, respectivamente) efectuó la sentenciante de grado. Teniendo en cuenta dicho medio probatorio, la magistrada de grado consideró acreditado que “la actora primero se desempeñó como asesora y luego como supervisora de un grupo de asesores que tenían a su cargo la atención exclusiva de clientes de Movistar (antes denominada Unifón), tareas que consistían desde evacuar consultas a solucionar todo tipo de requerimientos a través del teléfono”. Sin embargo, la recurrente se queja de la conclusión de la Sra. Juez a quo que consideró aplicable el convenio telefónico por

entender que Atento Argentina S.A. prestaba servicios telefónicos y, la accionante,

realizaba tareas en el marco de dicho convenio.

Adelanto que, en mi criterio, le asiste razón a la recurrente.

Digo esto pues, el CCT 201/92, que la accionante pretende le sea de aplicación, comprende a los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos (art. 1).

En este sentido, resulta relevante la información brindada por la Comisión Nacional de Comunicaciones a fs. 244/256, que dio cuenta de que no se registran antecedentes de licencias para brindar Servicios de Telecomunicaciones otorgadas ni en trámite a favor de la razón social denominada Atento Argentina S.A.

Si bien la accionante sostuvo que “el objeto social de la demandada se encuentra relacionado directamente con el servicio de telecomunicaciones, siendo una empresa vinculada de Telefónica de Argentina S.A.”, negada dicha circunstancia por la demandada, debe ponderarse que no aportó elementos que acreditaran la vinculación invocada (art. 377 CPCCN). Por el contrario, a fs. 270 Telefónica de Argentina S.A. informó que “entre Atento Argentina S.A. y nuestra Compañía sólo existe relación comercial, consistente en que la primera presta servicios de Call/Contact Center a Telefónica de Argentina S.A.”, servicios que, según puede advertirse de las pruebas rendidas en la causa, son brindados no sólo a dicha empresa sino a otras que ninguna vinculación tienen con la prestación de servicios de telefonía (ej. Arcos Dorados S.A. conforme fs. 213).

Así, resulta evidente que el CCT 201/92, suscripto entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., Startel S.A. y Telintar S.A., no puede resultarle aplicable a la aquí accionante (trabajadora de Atento Argentina S.A.), pues, tal como ya sostuvo esta Sala en la causa “Dris, Julieta c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido” (S.D. 96.333 del 5/2/09), no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada.

No empece a ello que FOETRA hubiera iniciado el proceso de negociación colectiva con la empresa demandada (fs. 175) pues el hecho de que una entidad sindical represente a un grupo de trabajadores, no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es el requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250 (conf. CNAT, Sala VII, 29/10/03 “Federación Única de Viajantes de la R.A. c/ Etchart Arnardo S.A.”).

A mayor abundamiento, destaco que la trabajadora siempre sostuvo haber laborado para Atento Argentina S.A. y nunca pretendió responsabilizar a Telefónica de Argentina S.A. como su empleadora directa en los términos del art 29 de la L.C.T. (de hecho, no la demandó), única circunstancia que, de haberse acreditado, podría haber tornado procedente la inclusión de la accionante en el CCT 201/92 pretendido.

De conformidad con lo expuesto, y toda vez que no resultan aplicables al supuesto de autos las previsiones del CCT 201/92, propicio el rechazo del adicional por nocturnidad y las diferencias salariales reclamadas por la accionante, con fundamento en dicha normativa.

Ahora bien, Lertora se consideró despedida mediante la misiva del 14/9/06 ante la falta de respuesta de la demandada a su intimación tendiente a obtener el pago del adicional por nocturnidad y de las diferencias salariales conforme el convenio de telefónicos, y la aclaración de su situación laboral, esto último ante la negativa de la demandada de otorgarle tareas, pese a haber obtenido el alta médica con fecha 1/9/06.

Así las cosas, ante el rechazo de los reclamos basados en el encuadramiento convencional pretendido por la trabajadora, resulta menester a esta altura, analizar la última de las causales reseñadas, a fin de determinar si la accionante se vio asistida de derecho para poner fin al vínculo laboral.

Lertora cursó su intimación el día 4/9/06 (recibida por la demandada el 5/9/06) y, ante el silencio de la demandada, se consideró despedida el día 14/9/06. Más allá de los argumentos de la empleadora relativos a que su respuesta a la intimación de la actora no pudo ser entregada en dos oportunidades por no encontrarse en su domicilio, lo cierto es que dicha misiva fue impuesta recién con fecha 11/9/06, es decir seis días después de haber sido recibida. Dicha respuesta aparece, en consecuencia, extemporánea y torna operativa en la especie la presunción prevista en el art. 57 LCT, en relación a la negativa de tareas invocada por la accionante.

Más allá de eso, cabe destacar que la empleadora no acreditó en modo alguno que la relación se hubiera extinguido en los términos del art. 241 LCT, y tampoco acompañó a la causa la nota mediante la cual habría liberado a la actora de prestar servicios, a partir del 1/9/06 hasta tanto se suscribiera el acuerdo ante el SECLO. Así las cosas considero que, la negativa de tareas impuesta por la demandada resultó suficientemente injuriosa como para justificar la decisión rescisoria adoptada por la trabajadora, lo que me lleva a propiciar la confirmación de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT y art. 2 de la ley 25323, además de los restantes conceptos que la sentenciante difirió a condena, que no fueron materia de agravios (vacaciones proporcionales 2006 y SAC proporcional 2º semestre 2006). Los mismos serán calculados, ante el rechazo de las diferencias salariales y adicional por nocturnidad, en base a la mejor remuneración informada por el perito contador a fs. 348 ($ 1.616,12 correspondiente al mes de noviembre de

2005).

Resta analizar, a esta altura, el agravio vertido por la parte demandada relativo a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25345. Destaco, en este sentido, que pese a la manifestación de la demandada relativa a que los certificados de trabajo se encontraban a disposición de la trabajadora en tiempo oportuno (inexplicablemente en Ciudadela, cuando el lugar de trabajo de Lertora era la localidad de Martínez y la liquidación final fue puesta a disposición en Capital Federal), no hay prueba efectiva de ello, en tanto los instrumentos acompañados a fs. 18/21 carecen de la fecha de certificación de firma por parte del Banco. Por lo demás, señalo que si la voluntad de la accionada hubiera sido hacer entrega de dichos instrumentos debería haberlos consignado o intentado su entrega en la audiencia celebrada ante el SECLO, con anterioridad al inicio de la presente acción.

En definitiva, propicio confirmar la procedencia de la multa prevista en el art. 45 de la LCT, aunque la misma deberá ser recalculada conforme la remuneración de $ 1.616,12, a la que se arribara en el párrafo anterior.

Por lo hasta aquí expuesto y de compartirse mi voto, la sentencia deberá modificarse y prosperar por los siguientes conceptos e importes:

1) Vacaciones proporcionales 2006 (10 días): $ 646,44

2) Sueldo anual complementario 2º semestre 2006 proporcional (incluida integración mes de despido: $ 404,03

3) Indemnización por despido (4 períodos): $ 6.464,48

4) Indemnización sustitutiva de preaviso (1 mes): $ 1.616,12

5) SAC sobre preaviso: $ 134,67

6) Salario setiembre 2006 (15 días proporcionales): $ 808,05

7) Integración mes de despido: $ 808,07

8) Indemnización art. 2 ley 25323: $ 4.511,67

9) Indemnización art. 45 ley 25345: $ 4.848,36

Todo lo cual hace un total de $ 20.241,89 que devengará intereses en la forma prevista en el pronunciamiento de grado.

La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios dispuestas en origen (cfr. art. 279 CPCCN) y, proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento del recurso deducido por el perito contador en ese sentido (fs. 500).

Las costas de la instancia anterior serán impuestas a la parte demandada (art. 68 CPCCN), pues al respecto esta Sala ha sostenido invariablemente que “las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico, por lo que resultando la actora vencedora en el pleito, no deben distribuirse proporcionalmente al éxito obtenido (cfr. Sent. Nº 80.678 del 25.3.97 in re “Ramirez, Víctor c/ ELMA S.A. s/ despido”). En cuanto a las costas de alzada, las mismas serán impuestas en un 60% a cargo a la parte actora y un 40% a cargo de la parte demandada (art. 71 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, propicio regular los honorarios correspondientes al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito  contador, por su labor en primera instancia, en el 16%, 11% y 6%, respectivamente, porcentajes éstos que deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses- en la oportunidad prevista en el art. 132 L.O. (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

Por último, propongo regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 487/496 y 508/512, por su actuación en la alzada, en el 25%, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen (cfr. art. 14 ley 21.839).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero al voto de la Dra. Graciela A. González por compartir sus fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18345) el TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena a la suma de $ 20.241,89 (VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS) que deberá ser abonada por la demandada ATENTO ARGENTINA S.A. a la actora MARÍA ALEJANDRA LERTORA en la forma prevista en la instancia anterior. II) Dejar sin efecto lo decidido en primera

instancia en materia de costas y honorarios debiendo procederse a su determinación en forma originaria. III) Declarar las costas de la instancia anterior a cargo de la parte demandada. IV) Distribuir las costas de alzada en un 60% a cargo de la parte actora y un 40% a cargo de la parte demandada. V) Regular los honorarios correspondientes al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 16%, 11% y 6%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses, a calcularse en la etapa prevista en el art. 132 de la L.O. VI) Fijar los honorarios correspondientes a la presente instancia respecto de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara.